合同能源管理是EMC通過與客戶簽訂節(jié)能服務(wù)合同，為客戶提供包括：能源審計、項目設(shè)計、項目融資、設(shè)備采購、工程施工、設(shè)備的安裝調(diào)適、人員培訓(xùn)、節(jié)能量確認(rèn)和保證的一整套的節(jié)能服務(wù)，并從客戶進(jìn)行節(jié)能改造后獲得的節(jié)能效益中收回投資和取得利潤的一種商業(yè)運(yùn)作模式。由于合同能源管理項目的順利實施涉及到多方主體的，而且環(huán)節(jié)復(fù)雜，所以在實施的過程中會面臨多種風(fēng)險。風(fēng)險表現(xiàn)為項目可行性風(fēng)險、項目融資風(fēng)險、節(jié)能量預(yù)測風(fēng)險、信用風(fēng)險、市場風(fēng)險、技術(shù)風(fēng)險、設(shè)備買賣風(fēng)險、支付風(fēng)險等等。這些風(fēng)險都是可以進(jìn)行規(guī)避或者分散的；通過合理的規(guī)避和分散各種風(fēng)險可以更好地維護(hù)合同能源管理項目參與主體的合法權(quán)益。

   1、合同能源管理項目的基本風(fēng)險及其防范措施

      項目的可行性風(fēng)險是指節(jié)能服務(wù)公司與用能客戶就節(jié)能項目的節(jié)能效益進(jìn)行預(yù)期，而現(xiàn)實的節(jié)能效益低于該預(yù)期，甚至低于節(jié)能服務(wù)公司開發(fā)該項目的成本。這一風(fēng)險是與其他風(fēng)險相結(jié)合的，其他風(fēng)險的發(fā)生都有可能連帶導(dǎo)致這一風(fēng)險發(fā)生。這種風(fēng)險是不能規(guī)避的，是開發(fā)、運(yùn)營項目所必須承擔(dān)的；但是可以通過降低其他風(fēng)險發(fā)生的概率，將項目的可行性風(fēng)險在項目參與主體之間進(jìn)行合理分擔(dān)，又或者是將項目所有權(quán)進(jìn)行轉(zhuǎn)讓從而將其可行性風(fēng)險進(jìn)行轉(zhuǎn)嫁，也是可行的。合同能源管理的特點之一便是節(jié)能服務(wù)公司承擔(dān)項目可行性風(fēng)險。在實踐操作中，節(jié)能服務(wù)公司可以通過與合同能源管理的其他參與主體，比如投融資主體銀行等金融機(jī)構(gòu)、設(shè)備供應(yīng)商、技術(shù)服務(wù)商、保險公司等的業(yè)務(wù)合作中進(jìn)行風(fēng)險轉(zhuǎn)移。比如合同能源管理的項目債權(quán)轉(zhuǎn)移給金融機(jī)構(gòu)，讓金融機(jī)構(gòu)成為合同能源管理項目的實際債權(quán)人；對項目風(fēng)險進(jìn)行投保，與保險公司分擔(dān)項目風(fēng)險等等。

      項目客戶風(fēng)險是指因為用能客戶的原因?qū)е潞贤茉垂芾眄椖渴?。合同能源管理項目的順利開展離不開用能客戶的密切配合，用能客戶必須要有良好的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)、市場發(fā)展前景、信用度良好，防止節(jié)能項目開始后，用能客戶的經(jīng)濟(jì)效益下滑，甚至破產(chǎn)，使得節(jié)能項目的實施沒有保障，進(jìn)而節(jié)能服務(wù)公司的經(jīng)濟(jì)效益得不到保障。用能客戶的風(fēng)險防范最主要的手段就是進(jìn)行盡職調(diào)查，對用能客戶的基本情況（成立時間、注冊資本、資本到位情況，股東名稱及實力、組織結(jié)構(gòu)形式等），財務(wù)狀況（主營業(yè)務(wù)、兼營業(yè)務(wù)、總資產(chǎn)、負(fù)債情況、凈資產(chǎn)、利潤額、應(yīng)收賬款等）以及重大事項（重大建設(shè)項目、重大投資項目、重大體制改革、重大司法訴訟等）進(jìn)行調(diào)查研究。可是由于實踐中雙方的交易地位不平等，盡職調(diào)查的范圍也必定會根據(jù)需要進(jìn)行調(diào)整，但是最基本的業(yè)務(wù)情況、財產(chǎn)情況、重大事項必須要請專業(yè)律師參與調(diào)查，確定項目客戶等信用級別。節(jié)能服務(wù)公司在這一環(huán)節(jié)應(yīng)注意與商業(yè)銀行和保險公司建立戰(zhàn)略合作伙伴關(guān)系，利用他們的客戶信譽(yù)評估系統(tǒng)對自己的目標(biāo)客戶進(jìn)行科學(xué)、系統(tǒng)的評估，同時對客戶群進(jìn)行正確評價和細(xì)分，并根據(jù)評估結(jié)果，結(jié)合本公司的技術(shù)特點和全省的行業(yè)特點，將客戶分為三類：黃金客戶、機(jī)會客戶和高風(fēng)險客戶，并分別采取不同的管理模式，從而將客戶信譽(yù)風(fēng)險降到最低。[1]

      項目融資風(fēng)險是指因為節(jié)能服務(wù)公司融資能力不足，導(dǎo)致項目的流動資金鏈斷裂，使得合同能源管理的項目不能繼續(xù)運(yùn)營，導(dǎo)致項目失敗。這一風(fēng)險的防范可以從兩個方面入手：第一，內(nèi)部方面，節(jié)能服務(wù)公司增加自己的經(jīng)濟(jì)實力，提高自己的項目融資能力；第二，外部方面，與銀行等金融機(jī)構(gòu)保持密切的聯(lián)系，保證融資的主體的多樣性，與節(jié)能設(shè)備供應(yīng)商、節(jié)能技術(shù)服務(wù)商、保險公司等通過前期投資建立利益分享機(jī)制；再者也可以靈活運(yùn)用節(jié)能收益等作為融資擔(dān)保，擴(kuò)大融資范圍。

      項目節(jié)能量風(fēng)險是指節(jié)能服務(wù)公司與用能客戶就節(jié)能測量、監(jiān)測等未進(jìn)行約定、或者約定不明確，導(dǎo)致在實際操作過程中產(chǎn)生爭議，無法確定真實的節(jié)能量。節(jié)能量風(fēng)險是合同能源管理項目中最容易發(fā)生的風(fēng)險。為了降低這種風(fēng)險發(fā)生的概率，必須做好以下幾方面的工作，

      1）在節(jié)能服務(wù)合同中約定合同能源管理項目采用的用能量測量、檢測、監(jiān)測、核實的具體技術(shù)方案；

      2）在節(jié)能改造開始前確定用能客戶的原用能量，或者確定相應(yīng)的基準(zhǔn)線；

      3）在節(jié)能項目改造完成后，合理、準(zhǔn)確地檢測、核實改造后的實際用能量；

      4）為防止用能企業(yè)故意消減生產(chǎn)規(guī)模，減少用能量，可以對企業(yè)的節(jié)能前的生產(chǎn)規(guī)模和節(jié)能后的生產(chǎn)運(yùn)營規(guī)模做出詳細(xì)約定；

      5）為防止節(jié)能服務(wù)公司不合理的擴(kuò)大節(jié)能量，節(jié)能服務(wù)公司也應(yīng)在原用能量和現(xiàn)用能量方面委派相應(yīng)的技術(shù)人員參與確認(rèn)。

      為了規(guī)范節(jié)能量的確定標(biāo)準(zhǔn)，中國標(biāo)準(zhǔn)化研究院正在研究制定《合同能源管理技術(shù)規(guī)程》；實際操作中節(jié)能量標(biāo)準(zhǔn)的確定主要有三種途徑：

      1）加強(qiáng)技術(shù)計量，

      2）雙方約定認(rèn)可，

      3）引入第三方認(rèn)證機(jī)構(gòu)，通過中立的第三方確定具體的節(jié)能量。

      節(jié)能項目市場風(fēng)險是指因為用能客戶的主營業(yè)務(wù)的市場變化或者是由于能源的價格出現(xiàn)大幅變化，導(dǎo)致節(jié)能利潤萎縮，使預(yù)期的合同能源管理項目運(yùn)營失敗。項目的市場風(fēng)險需要靠商業(yè)靈敏度把握。這一風(fēng)險的發(fā)生的概率較小，而且具有不可預(yù)測，不可避免的特點。針對這一風(fēng)險的防范主要有以下方法：1）合理的風(fēng)險分擔(dān)，將這種風(fēng)險適量轉(zhuǎn)移到保險公司、銀行、用能客戶等其他主體；2）在項目開始時，確定能源的最低價格，規(guī)定價格，最后的平均價格，或者是確定范圍的浮動價格，在可預(yù)測的范圍內(nèi)的浮動可以認(rèn)定為商業(yè)風(fēng)險，在合同中約定由一方當(dāng)事人承擔(dān)；3）同時也可以在合同中將其約定為不可抗力的危險因素，減少或者是免除相應(yīng)的責(zé)任。

      項目施工風(fēng)險是指由于施工單位的原因或者其他環(huán)境因素造成工程延期完工，致使項目不能順利進(jìn)行。合同能源管理項目必須在合同規(guī)定的時間內(nèi)完成，保證能夠及時地回收投資。如果項目延期，勢必會造成節(jié)能服務(wù)公司不能及時獲取收益，不能支付銀行貸款利息，其他的費用也會相應(yīng)的增多，導(dǎo)致項目的成本增加。降低這一風(fēng)險的措施主要有：

      1）明確工程進(jìn)度時間表，在合同中將各個節(jié)點的時間具體到日期；

      2）要求用能客戶的管理人員和操作人員介入施工流程中，避免前期工程與后期工程不能有效銜接；

      3）指定專門的工程進(jìn)度監(jiān)管者，全面負(fù)責(zé)整個合同能源管理項目的全部流程進(jìn)度；

      4）在涉及施工進(jìn)度表的過程中，靈活確定一定的時間流量，防止工期延誤；

      5）通過在與第三方簽訂的合同中明確相應(yīng)的時間表，并確定違約責(zé)任，在風(fēng)險不能避免的情況下進(jìn)行風(fēng)險轉(zhuǎn)嫁；6）就項目施工風(fēng)險與保險公司簽訂保險合同，進(jìn)行風(fēng)險分擔(dān)。

      節(jié)能技術(shù)風(fēng)險是指由于采用的節(jié)能技術(shù)不穩(wěn)定，節(jié)能設(shè)備運(yùn)行情況不佳，導(dǎo)致合同能源管理項目失敗。防范這一風(fēng)險的措施主要有：

      1）使用經(jīng)過檢驗的先進(jìn)技術(shù)和設(shè)備，不在項目中進(jìn)行最新技術(shù)和設(shè)備的應(yīng)用試驗；

      2）要求技術(shù)、設(shè)備的供應(yīng)商提供相應(yīng)的擔(dān)保，并約定風(fēng)險發(fā)生后的責(zé)任承擔(dān)。

      投資收益風(fēng)險是指在節(jié)能服務(wù)公司在回收收益的過程中由于客戶信用、匯率變化導(dǎo)致的節(jié)能服務(wù)公司不能夠取得預(yù)期的利潤。這一風(fēng)險是合同能源管理項目獨特的風(fēng)險，這類風(fēng)險是與前面提到的客戶信用風(fēng)險以及市場風(fēng)險密切結(jié)合在一起的。如果對客戶信用風(fēng)險和市場風(fēng)險進(jìn)行了適度的規(guī)避防范或者轉(zhuǎn)嫁、分配，節(jié)能服務(wù)公司的投資收益風(fēng)險也是可以相應(yīng)的減少的。

      合同能源管理項目的風(fēng)險防范直接體現(xiàn)在在合同條款的約定上。合同條款對風(fēng)險的防范可以通過以下方式，主要包括客戶信息合同化、不可抗力條款、情勢變更條款、違約責(zé)任條款、擔(dān)保條款、合同主體多元化、合同風(fēng)險轉(zhuǎn)移等機(jī)制的約定，來實現(xiàn)相關(guān)目的。

      所謂客戶信息合同化是指節(jié)能服務(wù)公司在與客戶簽約時，應(yīng)該將他們的資質(zhì)情況以及客戶的其他陳述、承諾、保證作為合同的一部分。將這些信息寫入陳述與保證條款以后，客戶就必須保證提供的信息的真實性、準(zhǔn)確性，否則就要承擔(dān)欺詐的法律責(zé)任。

      我國《合同法》明確規(guī)定了不可抗力原則，也就是說當(dāng)出現(xiàn)當(dāng)事人不能預(yù)見、不能避免和不能克服的客觀情況時，當(dāng)事人可以約定對此無需承擔(dān)責(zé)任。通過對國家政策、戰(zhàn)爭、地震等自然災(zāi)害作為不可抗力條款約定在合同中，并進(jìn)行相應(yīng)的責(zé)任分配，可以免除或者減輕、重新分配合同各方的風(fēng)險。對不可抗力的約定注意明確約定不可抗力的含義、范圍、后續(xù)處理措施以及雙方的責(zé)任分擔(dān)。

      我國《合同法》本身并未確立情勢變更原則，但是，在最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋（二）中明確規(guī)定，“合同成立以后客觀情況發(fā)生了當(dāng)事人在訂立合同時無法預(yù)見的、非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風(fēng)險的重大變化，繼續(xù)履行合同對于一方當(dāng)事人明顯不公平或者不能實現(xiàn)合同目的，當(dāng)事人請求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)公平原則，并結(jié)合案件的實際情況確定是否變更或者解除?！币簿褪钦f，在現(xiàn)實司法實踐中對不可抗力條款沒有涉及的情況，可以約定情勢變更原則的具體適用。對于節(jié)能量風(fēng)險、能源價格風(fēng)險等都可以適用。在這里需要明確界定情勢變更原則適用的范圍，不能將所有的價格變化都適用，因為在某些情況下這些變化都是屬于商業(yè)風(fēng)險的，應(yīng)該由合同訂立的一方主體自行承擔(dān)風(fēng)險。

      合同能源管理項目（尤其是節(jié)能效益分享型項目）的風(fēng)險都是由節(jié)能服務(wù)公司承擔(dān)的。但是在合同能源管理項目的實施過程中，需要的是用能客戶的積極配合，在簽訂節(jié)能服務(wù)合同時，節(jié)能服務(wù)公司應(yīng)注意對用能客戶義務(wù)的明確，并將用能客戶不履行義務(wù)的責(zé)任也明確在合同中。需要注意的是，違約責(zé)任的約定貴在明確、具體，節(jié)能服務(wù)公司如果把項目運(yùn)行過程中的各種可能與風(fēng)險進(jìn)行充分預(yù)估并將違約責(zé)任明確化、具體化，則不但可以屆時直接適用該具體條款，還可以幫助用能客戶有效地評估違約風(fēng)險，從而在客觀上起到阻遏對方實際違約的功效。

      在于合同能源管理各方交涉的過程中，節(jié)能服務(wù)公司應(yīng)注意采用要求向?qū)Ψ教峁┆毩⒌牡谌綋?dān)保，用能客戶的支付擔(dān)保、設(shè)備提供商的供應(yīng)擔(dān)保、技術(shù)服務(wù)合同的服務(wù)擔(dān)保、施工期擔(dān)保等等，都可以降低節(jié)能服務(wù)公司的風(fēng)險；相應(yīng)的各方尤其是第三方也可以要求節(jié)能服務(wù)公司提供付款擔(dān)保。有效的擔(dān)保可以較好地分散節(jié)能服務(wù)公司的商業(yè)風(fēng)險，提高合同相對方的現(xiàn)實履約能力，對節(jié)能服務(wù)公司來說不失為一種有效的分散風(fēng)險手段。

      按照風(fēng)險分散的基本原理，非系統(tǒng)風(fēng)險可以通過選擇風(fēng)險特征不同的主體進(jìn)行組合，是不同的風(fēng)險之間相互抵消，最終形成無風(fēng)險或風(fēng)險低的組合。[2]這就尤其需要專業(yè)律師參與將各個主體之間的風(fēng)險點進(jìn)行合理劃分，協(xié)調(diào)各個主體之間的利益。

      合同風(fēng)險轉(zhuǎn)移則主要是通過合同債權(quán)讓與以及與專業(yè)的風(fēng)險擔(dān)保公司保險公司簽訂合同。債權(quán)轉(zhuǎn)移主要是通過節(jié)能服務(wù)合同的概括轉(zhuǎn)讓或者是節(jié)能服務(wù)合同的權(quán)利的獨立讓與實現(xiàn)的。保險公司的參與可以進(jìn)行適度的風(fēng)險負(fù)擔(dān)。

      合同能源管理項目涉及主體多，環(huán)節(jié)復(fù)雜，極易產(chǎn)生各種風(fēng)險，但是這些風(fēng)險只要有意識地進(jìn)行合理的安排、適度的轉(zhuǎn)讓和分配，各方主體尤其是節(jié)能服務(wù)公司也是可以充分保證自己的可期待利益的。在實踐操作中，上述風(fēng)險防控措施和策略既可以獨立適用，也可以進(jìn)行理性的、靈活的組合綜合運(yùn)用，從而達(dá)到識別風(fēng)險、分散風(fēng)險甚至規(guī)避風(fēng)險的最終目的。